改革開放以來，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地流轉政策經(jīng)歷了從禁止到肯定的過程。2004年10月21日，《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》第十條規(guī)定：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設用地使用權可以依法流轉。”被認為是農(nóng)村集體所有建設用地流轉政策松動的開始。之后，隨著國家層面一系列政策的出臺，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地流轉逐步放開。然而，總體上看，現(xiàn)行法律對集體經(jīng)營性建設用地入市的態(tài)度仍然很審慎，一些制度性障礙仍然制約集體經(jīng)營性建設用地流轉的推進進程。
農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市的制度障礙
《憲法》相關規(guī)定?！稇椃ā返?0條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。”從大法上確立了我國土地所有權城鄉(xiāng)的二元結構。城市土地所有制性質(zhì)只能為國有，這給集體經(jīng)營性建設用地的入市帶來阻力：其一，城市市區(qū)邊界是在不斷發(fā)展變化的，當“城市建成區(qū)”有很大部分是集體經(jīng)濟組織自己建成的時候，將集體土地轉為國有就缺乏法律根據(jù)和技術手段，也與《物權法》所確立的平等保護國家、集體和私人財產(chǎn)的精神不符；其二，城市土地屬于國家所有，意味著進入城市的集體土地，都應該改變身份。而現(xiàn)實中，如果允許城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市，就意味著城市土地將不再完全屬于國有，與現(xiàn)行法律條文相悖。
物權屬性不明之障礙。實踐中，明確集體經(jīng)營性建設用地使用權的物權屬性，決定著集體經(jīng)營性建設用地入市的合法性。但《物權法》第十二章的建設用地使用權規(guī)定，并未明確是否包括集體建設用地使用權，只是在第151條規(guī)定: “集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理?！庇纱丝梢姡w建設用地使用權的用益物權效力并未獲得正名，以至于只有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織興辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與其他單位、個人以土地使用權入股、聯(lián)營等形式共同舉辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)才能經(jīng)依法批準使用集體經(jīng)營性建設用地。所以，現(xiàn)行制度下集體經(jīng)營性建設用地使用權難以自主流轉和單獨處分，只有在特定條件下以特定方式方可流轉。
農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市制度障礙的突破
消除憲法困境?！稇椃ā返?0條是土地二元制的根本法律依據(jù)，《物權法》、《土地管理法》也遵循了這個邏輯，這是集體經(jīng)營性建設用地不具物權效力的根源所在。對如何消除該障礙，當前學界主要有兩種觀點，第一是釋憲。即對第10條重新解釋。如有觀點將“城市土地”解釋為只包括1982 年修憲時既有城市范圍內(nèi)的土地，而不包括之后新建的城市以及因為既有城市擴張而新被納入到城市范圍內(nèi)的土地；或?qū)⒊鞘型恋氐摹皣宜小苯忉尀橹荒苁且环N名義性所有權，而不是包含使用權和管理權的實質(zhì)所有權，并不觸動城市土地使用權的實質(zhì)；第二是修憲，刪除“城市土地屬于國家所有”的規(guī)定，改變城市土地只能國有的現(xiàn)狀，允許城市范圍內(nèi)集體土地的存在，同時允許集體建設用地直接入市，維持入市后土地的集體所有制，保障農(nóng)民在集體土地上進行城市建設的權利。筆者認為，應適時啟動修憲程序，使農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地在符合規(guī)劃和用途管制的前提下與國有土地同等入市。
確定集體建設用地使用權物權地位。只有賦予集體建設用地使用權的物權地位，建設用地使用人才能夠直接支配集體經(jīng)營性建設用地并排除他人干涉的權利。因此，首先，應修改《物權法》，將集體建設用地使用權納入“建設用地使用權”范疇，從而實現(xiàn)集體經(jīng)營性建設用地入市，與國有建設用地的“同地同權”。其次，適用集體建設用地所有權和建設用地使用權相分離原則。集體建設用地所有者只是保留收租權——部分收益權，并保留回收權——部分處分權，其余的權能（包括占有權、使用權、部分收益權、部分處分權）均可出讓給集體建設用地使用權人。
改革集體土地征收制度。將經(jīng)營性建設用地從土地征收中分離出來，縮小征地范圍，改革現(xiàn)行國家壟斷建設用地供給制度。將經(jīng)營性建設用地從集體土地征收制度中分離出來，允許經(jīng)營性建設用地在不經(jīng)過征收的情況下直接進入建設用地市場。允許流轉的集體經(jīng)營性建設用地擴展到城市市區(qū)，建立起公益性建設用地供給與經(jīng)營性建設用地供給并列的土地供給制度。同事，提高征地補償標準，讓征地補償價格近似于該土地公開市場的客觀價值，使公益性用地的征收行為與集體建設用地流轉市場接軌。同時，建立征地補償標準動態(tài)調(diào)整機制，以適應城市發(fā)展，平衡與居民收入之間的關系。
完善土地規(guī)劃和用途管制制度?，F(xiàn)階段，不論是土地利用總體規(guī)劃，還是城鄉(xiāng)規(guī)劃，對于建設用地規(guī)劃而言，都是建立在嚴格的計劃供地和通過征收將建設用地國有化基礎之上、禁止集體建設用地入市的。因此，完善土地規(guī)劃和用途管制制度是統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設用地市場的前提，需做到：一是保障城鄉(xiāng)統(tǒng)一土地利用功能規(guī)劃的確定性。集體經(jīng)營性建設用地入市應符合規(guī)劃和用途管制。二是處理好政府與市場的關系。集體經(jīng)營性建設用地的入市必定影響到國有土地的交易市場，減弱城市政府現(xiàn)有的土地收益壟斷權。將“用途規(guī)劃”的確定方式從單一依上級政府指令指標生成，逐步過渡為能反映市場導向的需求用途。逐步以項目建設取代用途規(guī)劃，征地決定與項目建設掛鉤，項目建設與公共利益相符。三是擴大集體經(jīng)營性建設用地的范圍。允許城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體經(jīng)營性建設用地進行流轉，與國有建設用地同等入市。對于位置偏遠一時不能立即進入市場的符合規(guī)劃和用途管制的存量經(jīng)營性建設用地，可以通過退出開發(fā)權，將其開發(fā)權有償讓渡于其他符合規(guī)劃、更加適合開發(fā)利用、但現(xiàn)狀為農(nóng)用地或者未利用地的地區(qū)。同時，為盤活大量閑置的農(nóng)村集體建設用地，顯化集體建設用地資產(chǎn)提供有效的途徑，政府可以通過規(guī)劃將原來的非經(jīng)營性建設用地改變?yōu)榻?jīng)營性建設用地，也可以將經(jīng)營性建設用地變?yōu)榉墙?jīng)營性建設用地，允許因?qū)嵤┮?guī)劃而依法變更的增量集體經(jīng)營性建設用地進入市場。四是規(guī)劃與市場配置資源決定作用有機結合。
（作者分別供職于江蘇省常州工學院經(jīng)濟與管理學院和中共常州市委督查室）
